En primer lugar debemos tener en cuenta que los informes jurídicos en el ámbito municipal los realizan de manera preceptiva bien los técnicos jefes de departamento de conformidad con el art. 172 del R.O.F o bien la Secretaría Municipal en los procedimientos y supuestos que se prevén en el art. 3.3 del RD. 128/2018 de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional.
Como en cualquier contrato de servicios es necesario justificar la insuficiencia de medios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.4.f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP 2017). El art. 28 de la LCSP 2017, en relación con el art. 116.4.g) de la misma, exige no sólo justificar por qué se acude a un contrato administrativo para suplir una necesidad de la Administración que no puede ser conseguida con medios propios humanos y materiales, sino que, además, se exige que se acredite la insuficiencia de medios humanos propios para satisfacer dicha necesidad.
Además respecto de aquellos contratos de servicios en los que se contrate personal debemos tener en cuenta varios preceptos:
- En relación a dicha previsión el artículo 308.2 de la LCSP 2017 señala de forma expresa que en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores.
- De la misma forma, el art. 308.2 de la LCSP 2017 prevé que, a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante de forma que, a tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.
- Toda vez que el art. 92 de la LBRL ya establece la reserva de ciertas funciones de autoridad a los funcionarios de carrera.
La jurisprudencia es clara al respecto, así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia de 16 de febrero de 2007 considera que el contrato de servicios es de resultado, nunca de actividad; esto es, la contratación administrativa de servicios queda relegada para casos puntuales, en los que sea precisa la obtención de un resultado, nunca una actividad continuada, y siempre que no encubra una relación estatutaria o laboral.
Por otra parte el artículo 170.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), establece:
«Tendrán la consideración de funcionarios de Administración Especial los que tengan atribuido el desempeño de las funciones que constituyen el objeto peculiar de una carrera, profesión, arte u oficio.»
Por tanto, para que una Administración pueda acudir a la contratación administrativa para requerir los servicios de un profesional asesor jurídico debe justificarse la necesidad de dicha prestación, que el Ayuntamiento no cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo la prestación y que dicha prestación no puede encubrir una relación estatutaria así como que la actividad a realizar debe ser con carácter de resultado, puntual, y, por último, no ha de implicar el ejercicio de potestad de autoridad.
Respecto de los límites de las relaciones laborales son mencionables los siguientes puntos:
Contrato de servicios.
Es un contrato administrativo de resultado y para unas necesidades puntuales, nunca para una actividad continua y a salvo de existir personal en la Administración que pueda realizar esas tareas. En todo caso siempre y cuando no impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o la salvaguarda de los intereses generales.
A sensu contrario la relación laboral hace referencia a una necesidad permanente de la Administración y no de la contratación puntual de un servicio. Es más, ha de presumirse cuando “el trabajo efectivamente prestado consiste en servicios genéricos sin sustantividad propia”. Hay relación laboral cuando los trabajadores contratados como un contrato de servicios realizan las mismas funciones y tareas que los empleados públicos y además actúan bajo la organización y dependencia directa de órganos del ayuntamiento. A modo de resumen podemos separar:
- Cuando el contratista actúa bajo las órdenes e instrucciones del Jefe del Departamento.
- Cuando utilizan los medios electrónicos, informáticos o habituales y técnicos de la Administración pública al carecer de una propia estructura empresarial. (Órdenes y dirección emitidas directamente por personal de la institución municipal).
- Cuando el contratista asume mismo horario, reuniones y tareas que los demás.
En todo caso debemos aclarar, que la actuación de la Secretaría en esta cuestión como en otras, se circunscribe a la emisión de los informes que le son propios dentro de su función de asesoramiento legal preceptivo teniendo en cuenta que la Disposición Adicional Tercera de la LCSP 2017 establece respecto de los informes jurídicos en materia de contratación lo siguiente:
«8. Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos. Corresponderá también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.»
En consecuencia si la Secretaría del Ayuntamiento en el expediente de referencia considera que no es ajustado a derecho el procedimiento seguido por entender, por ejemplo, que no queda acreditada la insuficiencia de medios o que la prestación puede dar lugar a una relación laboral encubierta etc. deberá manifestarlo en dichos informes advirtiendo que el procedimiento no se ajusta la legalidad.
En cuanto a la posibilidad de que se pueda estar incurriendo en responsabilidad penal dependerá del supuesto concreto, si se dictan resoluciones injustas a sabiendas o no etc. Es una cuestión que a priori resulta muy difícil de concretar.
Por último indicar que no es posible satisfacer prestaciones distintas del precio del contrato, es decir, no se ajusta a la legalidad que el contratista, además del precio del contrato pueda percibir dietas o desplazamientos.
En ningún caso además, serán sustituibles los informes de la Secretaría municipal por parte de otro asesor externo.