Los contratos administrativos de servicios que encubran una relación laboral o aquellos que regulen funciones reservadas a funcionarios públicos son contratos celebrados en fraude de Ley tal y como ha delimitado la Jurisprudencia y posteriormente ha tenido reflejo en la legislación vigente con las consecuencias que de ello se infieren; esto es, la relación laboral de carácter fijo o la nulidad de la contratación. Remárquense los dos fraudes de Ley que han quedado delimitados legalmente en los contratos de servicios y concesión de servicios por existir una “desviación del cauce legal previsto”:
§ La atribución de funciones que debieran ser desempeñadas por funcionarios públicos. (Autoridad).
§ La existencia de una relación laboral y no de un contrato administrativo.
Ya el anterior Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y la actual ley 9/2017 prohíben la contratación de servicios de autoridad, esto es, la reserva de la contratación para funciones reservadas a funcionarios o funcionarios interinos según última sentencia. AQUÍ!
Artículo 275. Ámbito del contrato. Legislación Derogada.
1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
Artículo 301. Contenido y límites. Legislación Derogada.
1. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridadinherente a los poderes públicos.
La primera duda que nos surge, es a qué nos estamos refiriendo con ejercicio de funciones de “autoridad inherente a los poderes públicos”. Para la administración local, estas potestades públicas son el elenco de potestades administrativas recogidas en el art. 4 de la LBRL.
En primer lugar no es posible la celebración de un contrato de servicios si tenemos personal en la administración que pueda desempeñar ese puesto de trabajo, debiendo este extremo quedar acreditado a través del informe de insuficiencia de medios del art. 117 de la LCSP.
Además existe la presunción de generalidad del art- 92.2 de la LBRL en el cual los puestos de trabajo deben ser desempeñados por Funcionarios Públicos.
En su punto 3. se reserva a Funcionarios de carrera la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales, siendo en la actualidad poco pacífico el tema en relación a la sentencia precitada.
Así se recuerda y reproduce por jurisprudencia como la Sentencia T.S. (Sala 3) de 9 de julio de 2012, donde se discutía un proceso de modificación de RPT, recordándose en la misma la reserva de plazas de auxiliar relacionadas con potestades públicas a personal funcionario y que debe producirse a ellos la asignación de tareas de apoyo administrativo e instrumental. La sentencia recuerda asimismo que ante la duda ha de convocarse plaza de funcionario, cuando dispone que «con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos».
Luego añade que se exceptúan de esa regla general y podrán desempeñarse por personal laboral:
«- los puestos de naturaleza no permanente y aquéllos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo.
– los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos.
– los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicio sociales y protección de menores.
– los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño.
– los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares.
– los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo.
Concluyendo que puede existir personal laboral que participe de manera auxiliar en el ejercicio de potestades administrativas o públicas siempre y cuando esté sujeto a la dirección y control inmediata superior de un funcionario de carrera.
Por tanto además de ser clave la delimitación de funciones que establezca la RPT y su previsión respecto a la reserva de puesto, las funciones administrativas con carácter general han de ser desempeñadas por funcionarios (Entendemos que todo acto de la administración ha de salvaguardar los intereses generales por mandato del art. 103 de la CE) y que además si implica la participación directa o indirecta en las potestades públicas se hace estrictamente necesario salvo que se traten de meras funciones de apoyo o instrumento.
La actual 9/2017 de 8 de Noviembre de contratos del sector público, va un paso más allá, no sólo limita en los arts. 284 y 17 el ejercicio de funciones de autoridad inherente a los poderes públicos para los contratos de concesión de servicios y de servicios respectivamente, sino que viene a materializar lo dispuesto por la jurisprudencia acerca de cuándo existe una relación laboral, con los siguientes términos:
Art. 308. Contenido y Límites
2. En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores.
A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.
Con esto, entendemos que lo que está prohibiendo la administración no es la contratación de personal de todo tipo, sino que prohíbe la ocultación de una relación laboral a través de un contrato de servicios.
Proponemos hacer un resumen de los aspectos referidos por la Jurisprudencia para buscar el límite entre las relaciones laborales y las relaciones de servicios, o mejor dicho averiguar de manera real cual es la relación jurídica que vincula a el trabajador con la Administración Pública, o si por el contrario el vínculo únicamente existe con la empresa contratista.
Sentencia del TSJ C. Valenciana de 16 de febrero de 2007
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1999
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, Sala de lo Social, S de 25 de Septiembre de 2014, número 2416/2013, rec. 1826/2013.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2012, con cita de las Sentencias de 21 de julio de 2011, de 22 de diciembre de 2011 y de 16 de mayo de 2012 (Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-98 RJ 7425 y 29- 9-98 RJ 7583) «
CONTRATO DE SERVICIOS:
– Se trata de un contrato administrativo de resultado, para unas necesidades puntuales nunca para una actividad continua y a salvo de existir personal en la administración que pueda realizar esas tareas y siempre y cuando no impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o la salvaguarda de los intereses generales.
RELACIÓN LABORAL.
· Hace referencia a una necesidad permanente de la administración y no de la contratación puntual de un servicio.
· la relación ha de presumirse laboral cuando «el trabajo efectivamente prestado consiste en servicios genéricos sin sustantividad propia».
· Hay relación laboral cuando los trabajadores contratados como un contrato de servicios realizan las mismas funciones y tareas que los empleados públicos y además actúan bajo la organización y dependencia directa de órganos del Ayto.
· Cuando el contratista actúa bajo las órdenes e instrucciones del Jefe del Departamento.
· Cuando utilizan los medios electrónicos, informáticos o habituales y técnicos de la administración pública al carecer de una propia estructura empresarial. (Actúan bajo la organización y dirección del propio Ayuntamiento)
· Cuando el contratista asume mismo horario, reuniones y tareas que los demás.
Máximo Rodríguez Bardal.