Luces y sombras en la retribuciones de los miembros de las corporaciones locales…

Tras dos meses de imposibilidad de actividad de nuestro querido blog por la adaptación a la nueva página web  la cual esperamos sea de su agrado; volvemos con un tema tan conocido como problemático entre los juristas de régimen local que no es otro que el criterio a aplicar cuando la legislación vigente no indica qué cuantía máxima pueden percibir los miembros de la corporación local en según qué conceptos.

LOS LÍMITES RETRIBUTIVOS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES NO REGULADOS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE. LAS CUANTÍA DE LAS ASISTENCIAS DE ALCALDE Y CONCEJALES Y EL LÍMITE  PORCENTUAL DE LAS DEDICACIONES PARCIALES.

El régimen retributivo de los miembros de las corporaciones locales  no se libró de la pira de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera tras la nueva redacción dada a la LBRL por la LRSAL, y fue objeto de enjuiciamiento de constitucionalidad culminando con el aval  favorable del guardián del ordenamiento jurídico, destacando entre otros los siguientes pronunciamientos:

STC 143/2013 11 de Julio desestima el recurso de inconstitucionalidad formulado por la Generalitat: Fj·º 11. El tribunal declaró que la consagración constitucional del principio de estabilidad presupuestaria así como la encomienda a una LO del desarrollo de los principios del apartado III del art. 135 de la CE, corroboraba la competencia del Estado en la materia y negó que el precepto impugnado vulnerase el principio de autonomía local.

El cambio de paradigma en cuanto al modelo de bases estatales que introdujo la Ley 27/2013 y que puso de manifiesto la  STC 41/2016 de 3 de Marzo: el Tribunal declaró que el cambio de modelo en las bases estatales respecto de las competencias locales (Bases más incisivas). Se trata de un modelo en el que el Legislador estatal básico asegura la atribución de competencias a los eell por los legisladores sectoriales estatales y autonómicos, en materias que afectan a los intereses locales garantizando en todo caso unos intereses superiores.

Ahora bien, si quedaron reguladas de manera profusa las dedicaciones exclusivas y parciales en lo que refiere a las cuantías máximas  a percibir,  las asistencias por sesiones de los órganos colegiados permanecieron en una profunda laguna que ha sido interpretada de múltiples conveniencias llevando a la postre a  una complexa  jurisprudencia y doctrina desde sus orígenes.

Con la constitución de la nueva corporación suele ser frecuente, en la propia sesión organizativa, la fijación del régimen de retribuciones, asistencias e indemnizaciones de los nuevos corporativos.

 

1. ASISTENCIAS DEL ALCALDE O PRESIDENTE DE LA SESIÓN DE IMPORTE SUPERIOR A LA DEL RESTO DE CORPORATIVOS:

En este sentido, el régimen retributivo de los miembros de las Entidades locales aparece regulado exclusivamente en el artículo 75 LRBRL y en el artículo 13 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROFEELL).

El art. 75 dispone lo siguiente:

1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior.

 

En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

2. Los miembros de las Corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial por realizar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran, percibirán retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas, en cuyo caso serán igualmente dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tal concepto, asumiendo las Corporaciones las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. Dichas retribuciones no podrán superar en ningún caso los límites que se fijen, en su caso, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. En los acuerdos plenarios de determinación de los cargos que lleven aparejada esta dedicación parcial y de las retribuciones de los mismos, se deberá contener el régimen de la dedicación mínima necesaria para la percepción de dichas retribuciones. Los miembros de las Corporaciones locales que sean personal de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas dependientes Solamente podrán percibir retribuciones por su dedicación parcial a sus funciones fuera de su jornada en sus respectivos centros de trabajo, en los términos señalados en el artículo 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado sexto del presente artículo.

 

3. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva ni dedicación parcial percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma.

4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo. 

5. Las Corporaciones locales consignarán en sus presupuestos las retribuciones, indemnizaciones y asistencias a que se hace referencia en los cuatro números anteriores, dentro de los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. Deberán publicarse íntegramente en el «Boletín Oficial» de la Provincia y fijarse en el tablón de anuncios de la Corporación los acuerdos plenarios referentes a retribuciones de los cargos con dedicación exclusiva y parcial y régimen de dedicación de estos últimos, indemnizaciones y asistencias, así como los acuerdos del Presidente de la Corporación determinando los miembros de la misma que realizarán sus funciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial. (…)

 

Por su parte, el artículo 13 ROFEELL reza:

1. Los miembros de las Corporaciones Locales tendrán derecho a percibir, con cargo al Presupuesto de la entidad local, las retribuciones e indemnizaciones que correspondan, en los términos que se determinan en los párrafos siguientes.

2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 75.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, tendrán derecho a percibir retribuciones y a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social los miembros de las Corporaciones Locales que desarrollen sus responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva.

En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes.

3. El reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerirá una declaración formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local.

4. El Pleno corporativo, a propuesta del Presidente, determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el Presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos en atención a su grado de responsabilidad.

El nombramiento de un miembro de la Corporación para uno de estos cargos solo supondrá la aplicación del régimen de dedicación exclusiva si es aceptado expresamente por aquél, en cuyo caso esta circunstancia será comunicada al Pleno en la siguiente sesión ordinaria.

5. Todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en

régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo.

6. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de que formen parte, en la cuantía que señale el Pleno de la misma. No obstante, todos podrán percibir esta clase de indemnizaciones cuando se trate de órganos rectores de Organismos dependientes de la Corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, de Consejos de Administración de Empresas con capital o control municipal o de Tribunales de pruebas para selección de personal.

Artículo 75 bis. Régimen retributivo de los miembros de las Corporaciones Locales y del personal al servicio de las Entidades Locales.

1. Los miembros de las Corporaciones Locales serán retribuidos por el ejercicio de su cargo en los términos establecidos en el artículo anterior. Los Presupuestos Generales del Estado determinarán, anualmente, el límite máximo total que pueden percibir los miembros de las Corporaciones Locales por todos los conceptos retributivos y asistencias,

Pues bien, de la interpretación conjunta de ambos artículos, debiendo ser interpretado el artículo 13 ROFEELL a la luz del artículo 75 LRBRL por imponerlo así el principio de jerarquía normativa, y ser considerada la LBRL el supremo escalón del régimen local únicamente subordinada a la CEAL, resulta que el régimen retributivo de los miembros de las Entidades locales parece quedar integrado por tres conceptos:

– Retribuciones en sentido estricto, que sólo podrán percibir aquéllos que desempeñen su cargo en régimen de dedicación exclusiva o parcial.

– Indemnizaciones, que podrán percibir todos los miembros, con dedicación o no, por los gastos ocasionados por el ejercicio de su cargo, siempre que éstos sean efectivos y se justifiquen adecuadamente.

– Asistencias, que únicamente podrán percibir los miembros de las Entidades locales sin dedicación exclusiva o parcial y cuyo disfrute está condicionado a la concurrencia efectiva a la sesión del órgano colegiado de que se trate, estando reguladas, en concreto, en el apartado 3 del artículo 75 LRBRL y en el apartado 6 del artículo 13 ROFEELL.

 

I.I  Expuesto lo anterior y centrándonos en las asistencias  puede afirmarse que aquellos acuerdos que establezcan asistencias superiores para el Alcalde que para los Concejales serán inválidos cuando incurran en infracción de los artículos 75.3 LRBRL y 13.6 ROFEELL, en particular, o en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, en general (artículos 47 y 48 Ley 39/2015) al tener los actos y acuerdos de las corporaciones locales una naturaleza administrativa y ser impugnables conforme a lo dispuesto en el art. 52 LBRL.

En este sentido, del análisis detenido de los artículos 75.3 LRBRL y 13.6 ROFEELL resulta que los mismos, al establecer el régimen de las asistencias, no hacen distinción alguna entre las que han de percibir el Alcalde y las que corresponden a los Concejales, limitándose a hacer una referencia genérica a las asistencias de los miembros de las Entidades locales.

Pues bien, es cierto que la ley no hace distinción alguna al respecto, sin embargo, un principio garantista y favorable a la autonomía local no permite esgrimir el argumento  a concluir que “donde la ley no distingue no se puede distinguir”, pudiendo oponerse frente a tal afirmación que “lo que la ley no prohíbe expresamente ha de entenderse permitido”, máxime en un ámbito como el de la actuación de las Administraciones Públicas, donde impera el principio de auto tutela.

En efecto, una interpretación no restrictiva de los artículos analizados resulta más conforme a los principios de autonomía de las Entidades locales (artículos 137 y 140 CE, artículo 1 LRBRL), a los principios de auto organización y autonomía en la gestión de sus respectivos intereses (artículo 4.1 a) LRBRL) y a la presunción de legitimidad y ejecutividad de sus actos (artículo 4.1 e) LRBRL), sin poder olvidarse en esta labor interpretativa que, como se ha anticipado, el régimen de invalidez de los actos administrativos presenta particularidades frente a la invalidez de los negocios jurídicos privados, como la interpretación restrictiva de las causas de nulidad y el principio de interpretación favor actii.

A mayor abundamiento, debe advertirse que, si bien la normativa analizada no distingue entre las asistencias de los Alcaldes y las de los Concejales (aunque, se insiste, tampoco prohíbe expresamente que aquéllas sean superiores a éstas), a la hora de concretar las mismas se refiere a “la cuantía que señale el Pleno”. De este modo el legislador configura una amplia potestad discrecional de los Plenos a la hora de fijar dicho régimen de asistencias, coherente con los principios de autonomía y auto organización locales y donde encuentra acomodo la posibilidad de que por el Pleno se establezcan importes por asistencias que difieran en base al cargo y funciones de la persona que va a percibirlas.

Por último, en línea con lo anterior, no debe olvidarse el carácter plenario del órgano competente para establecer el régimen retributivo, de suerte que los acuerdos de éste han sido tomados por todos los miembros integrantes del mismo y expresan el consenso de la mayoría de partícipes, siendo todos ellos los que, con posterioridad, percibirán las asistencias aprobadas por dichos acuerdos. Entendiendo que bajo esta interpretación y como norma general no incurriría en vulneración alguna de los artículos 75.3 LRBRL y 13.6 ROFEELL.

 

1. LA NECESERIA MOTIVACIÓN DE LA “DESIGUALDAD”. EL CARÁCTER RETRIBUTIVO O INDEMNIZATORIO

Con todo, cabe plantearse la cuestión de si dicho régimen incurre en infracción de cualquier otro precepto del ordenamiento jurídico, pues ello conllevaría su invalidez a la luz de lo previsto en el artículo 48 Ley 39/2015. En este sentido, como se ha expuesto, los artículos 75 LRBRL y 13 ROFEELL configuran una amplia potestad discrecional de las Entidades locales para organizar las retribuciones de sus miembros; sin embargo, dicha potestad, del mismo modo que sucede con todas las potestades administrativas, está sujeta a una serie de límites (como el respeto a los principios generales de actuación de la Administración o a los límites presupuestarios), de suerte que será el respeto a dichos límites lo que determine la validez de los acuerdos adoptados al efecto. Entre estos límites propios de toda actuación administrativa cobran especial relevancia en el caso que nos ocupa los principios de interdicción de la arbitrariedad de Los poderes públicos (artículo 9.1 CE) y los principios de igualdad y no discriminación (artículo 14 CE).

En efecto, en relación con dichos principios, cabe plantearse la cuestión de si la atribución al Alcalde de una asistencia mayor que la de un Concejal por la concurrencia efectiva a la misma sesión de un órgano colegiado supone una actuación arbitraria o discriminatoria que conculca los principios de igualdad y no discriminación. Al respecto, resulta doctrina consolidada del Tribunal Constitucional cuya notoriedad excusa su cita que el derecho fundamental a la igualdad exige que ante situaciones de hecho iguales se aplique idéntico tratamiento jurídico, de suerte que una actuación (incluidas las de las Administraciones Públicas ex artículo 9.2 CE) será discriminatoria cuando ante dos supuestos de hecho iguales se aplique un tratamiento distinto sin que exista una justificación objetiva y razonable de dicha desigualdad de trato.

Así las cosas, será requisito indispensable para la validez de los acuerdos plenarios sometidos a examen que dicha desigualdad de trato (traducida en una asistencia superior para el Alcalde) responda a una justificación objetiva y razonable.

Pues bien, la justificación y objetividad del trato favorable de los Alcaldes vendrá determinada por el carácter retributivo o indemnizatorio del concepto de asistencia. En efecto, si la asistencia tiene un carácter retributivo, resultará justificado que el Alcalde perciba un importe mayor por asistencia, por ser superiores las funciones y responsabilidad asumidas por éste en la sesión del órgano colegiado en cuestión frente a las de los Concejales. En cambio, si la asistencia tiene un carácter indemnizatorio, que busca resarcir a los miembros de las Entidades locales por los gastos en los que hayan incurrido por la concurrencia efectiva a la sesión del órgano colegiado o por las ganancias dejadas de obtener, entonces resultará de difícil justificación el régimen retributivo analizado, toda vez que resulta innegable que por el sólo hecho de ostentar un cargo de mayor responsabilidad no se incurre en mayores gastos de asistencia a las sesiones del Pleno o de la Junta de Gobierno, del mismo modo que no se dejan de percibir mayores ganancias por dicha condición, siendo así que las mismas vendrían determinadas por múltiples circunstancias ajenas todas ellas al cargo ocupado en la Entidad local (profesión u oficio, lugar de residencia o distancia al lugar de celebración, posibles incompatibilidades, etc.).

De la normativa y los argumentos expuestos parece colegirse un régimen retributivo por los siguientes motivos:

En primer lugar, ya existe una figura destinada a resarcir los gastos o daños ocasionados a los miembros de las Entidades locales por la asistencia a las sesiones de sus órganos colegiados, que no es otra que la indemnización, cuya percepción está permitida tanto a los que desempeñan su cargo en función de dedicación como a los que no tienen dedicación alguna. De este modo, caso de que la asistencia tuviera carácter indemnizatorio, la misma estaría limitada a resarcir el lucro cesante, pero nunca el daño

Emergente, como se verá más adelante.

En segundo lugar, es requisito indispensable para percibir asistencias que el cargo se desempeñe sin dedicación exclusiva o parcial, de suerte que los miembros que se encuentran en condición de recibir asistencias no perciben importe retributivo alguno por el desempeño de su cargo. Lo anterior conduce a la conclusión de que la retribución de las especiales funciones que se ejercen en las sesiones de los órganos colegiados se encuentra incluida en la retribución única, fija y de devengo periódico que perciben los miembros con dedicación exclusiva o parcial, mientras que la retribución de aquéllas

Para los miembros sin dedicación se articula a través de la figura de la asistencia.

La anterior conclusión se confirma analizando la evolución legislativa del artículo 75 LRBRL. En efecto, en su redacción originaria tan sólo se contemplaban las figuras de la retribución y la indemnización, pudiendo éstas percibirse por cualesquiera miembros de la Entidad local. A mayor abundamiento, la figura de la indemnización se concebía en un sentido amplio, defiriendo su configuración a la amplísima potestad del Pleno al respecto, lo que condujo a la jurisprudencia a entender que dichas indemnizaciones podrían configurarse no sólo para resarcir los gastos efectivos (daño emergente) sufridos por la concurrencia al órgano colegiado, sino también las ganancias dejadas de obtener  por el tiempo de dedicación al mismo (lucro cesante). Sin embargo, tras la modificación operada por la Ley 14/2000 se introdujo la figura de la asistencia, difiriendo el legislador de manera consciente estos dos conceptos, y se restringió el concepto de indemnización al limitarla a los “gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo”, de suerte que ésta podía seguirse percibiendo por cualesquiera miembros (siempre que se justificasen oportunamente los gastos), mientras que aquélla se reservaba únicamente para los miembros sin dedicación exclusiva ni parcial, poniendo de manifiesto que la finalidad de la reforma operada era la de mantener el principio de resarcimiento íntegro de los gastos ocasionados a los miembros de las Corporaciones locales por el ejercicio de sus funciones (a través de la figura de la indemnización) y, a su vez, retribuir a aquellos miembros que, sin dedicación exclusiva ni parcial, participan en el gobierno y la administración de la Entidad local mediante la concurrencia a las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno o de cualesquiera otros órganos colegiados

De este modo, sentado el carácter retributivo del concepto de asistencia, la atribución al Alcalde de una asistencia mayor que la de los Concejales goza de una justificación objetiva y razonable, que no es otra que las mayores funciones de que goza aquél en lo relativo a la organización y desarrollo de la sesión por cuya celebración se percibe la asistencia. En efecto, del análisis de las funciones del Alcalde recogidas en el artículo 21.1 LBRL se pone de manifiesto cómo se le atribuyen una serie de funciones referidas exclusivamente a las sesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno y de los restantes órganos colegiados, como son convocar sus sesiones, establecer el orden del día de las mismas, presidirlas, resolver los empates con voto de calidad y ordenar la publicación, la ejecución y hacer cumplir los acuerdos del Ayuntamiento. Idéntica afirmación debe mantenerse respecto de la figura de los Presidentes de las Corporaciones locales en relación con los diputados, ex artículo 34 LRBRL. A mayor abundamiento, incluso en el caso de sostenerse que las asistencias tienen por finalidad no retribuir, sino indemnizar a los miembros de las Entidades locales las ganancias dejadas de obtener por la concurrencia a la sesión (al haber quedado restringida la figura de la indemnización al gasto efectivo o daño emergente) ha de alcanzarse idéntica conclusión. En efecto, en este caso la mayor asistencia del Alcalde gozaría de una justificación objetiva y razonable, toda vez que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se anticipa, ha considerado que el concepto de lucro cesante en el caso de la concurrencia a las sesiones de los órganos colegiados de las Corporaciones locales comprende también las ganancias dejadas de obtener por el tiempo dedicado al desempeño de las funciones expresamente relacionadas con la organización y desarrollo de la sesión y con la ejecución de los acuerdos allí adoptados, siendo evidente el mayor tiempo de dedicación de los Alcaldes y Presidentes al ejercicio de sus funciones vinculadas a cada sesión, lo que requiere una indemnización superior por la ganancia dejada de obtener durante el mismo.

Así las cosas, cualquiera que sea el carácter retributivo, indemnizatorio del lucro cesante o mixto de la asistencia, puede concluirse que el régimen que analizamos goza de una justificación objetiva y razonable, de tal manera que no supone una vulneración de los principios de igualdad, no discriminación e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En cualquier caso, debe recordarse que la validez de estos acuerdos radica en que la desigualdad de trato goza de una justificación objetiva y razonable, que no es otra que las mayores funciones y el mayor tiempo de dedicación de los Alcaldes o Presidentes para la convocatoria y desarrollo de las sesiones del órgano colegiado, así como para la publicación y ejecución de sus acuerdos; de este modo, en aquellos casos en los que no pueda justificarse objetivamente la desigualdad de trato, no podrá sostenerse la validez de la diferencia retributiva, como sucedería en el caso de que se estableciera un importe superior por asistencia basado simplemente en criterios de representación política o de pertenencia al partido en el que milita el Alcalde o el Presidente de la entidad local.

 

III. DEL CAMBIO DE CRITERIO Y DE LA EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN LA MATERIA.

Tal y como se ha expuesto anteriormente,  existía generalmente un criterio contrario a admitir la validez los Acuerdos de las Entidades locales que reconocían una asistencia superior al Alcalde o Presidente frente a la de los Concejales o Diputados.

Tal criterio no era sino consecuencia de la postura jurisprudencial dominante en la materia. Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas se considera justificado el cambio de criterio de asistencias superiores para los Alcaldes o Presidentes, cambio que, a mayor abundamiento, viene a avalado por el cambio en la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

En efecto, las principales sentencias esgrimidas para sostener el criterio originario se basaban, en esencia, en que la diligencia de todos los miembros del órgano colegiado habría de ser máxima, en la aplicación analógica del Real Decreto 236/1988 de Indemnizaciones por Razón del Servicio (actual Real Decreto 462/2002) que no distinguía entre las asistencias a abonar por concurrencia a un órgano colegiado del Presidente y las de los demás miembros y en el carácter indemnizatorio del abono a realizar, de suerte que habría de limitarse exclusivamente a los gastos ocasionados de forma efectiva, sin que pudiera admitirse el establecimiento a priori de un importe adicional para el Alcalde (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1995, Sentencia del TSJ de Andalucía 1322/1998 y Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana 286/2002). Sin embargo, dichas posturas han de entenderse superadas por la jurisprudencia actual que, entre otras, viene a esgrimir argumentos como los que se han sostenido en las consideraciones jurídicas anteriores.

Así, si bien es cierto que la diligencia a prestar por todos los miembros de un órgano colegiado ha de ser máxima, no es menos cierto que las indemnizaciones (en la redacción originaria de la LRBRL), así como las actuales asistencias tienen por fin retribuir a ciertos miembros por la especial intensidad y número de funciones a desempeñar en la sesión, con independencia de que la diligencia con que deban atender a su cargo sea, a todas luces, la misma que la de los restantes miembros.

Por otro lado, en cuanto a la aplicación analógica del Real Decreto de Indemnizaciones por Razón del Servicio, resulta un argumento que carece de solidez suficiente como para sostener, por sí mismo, la invalidez del Acuerdo del Pleno en cuestión. Ello es así porque la aplicación analógica de las normas requiere tres presupuestos que no concurren en el presente caso: por un lado, que exista una laguna legal en el sentido de que la norma no contemple un supuesto específico; por otro, que la norma a aplicar por analogía sí que contemple ese supuesto específico y, por último, que entre ambas normas se aprecie identidad de razón (artículo 4 CC).

Pues bien, en el caso que nos ocupa no puede entenderse que exista laguna legal alguna o, al menos, caso de existir, no puede sostenerse que el Real Decreto que se pretende aplicar analógicamente sí que contemple un supuesto semejante al que genera la laguna legal. En efecto, no existe una laguna legal en el sentido de que el artículo 75 LRBRL regula los principios básicos del concepto de asistencia, atribuyendo a la potestad discrecional de la Entidad local la configuración completa y exhaustiva de dicho régimen retributivo. En cualquier caso, como se ha anticipado, de entender que existe una laguna legal no puede sostenerse que la misma sí que estaría solventada aplicando analógicamente el Real Decreto mencionado, puesto que éste adolece de la misma falta de precisión y exhaustividad que la LRBRL, pues se limita a afirmar (artículo 28 del Real Decreto) que las personas incluidas en su ámbito de aplicación percibirán asistencias en los términos previstos por el Ministerio de Hacienda por la concurrencia efectiva a las sesiones de órganos colegiados o consejos de administración, de suerte que no viene a diferenciar entre asistencias del Presidente y las del resto de miembros, pero tampoco establece prohibición alguna de diferencias retributivas.

De este modo, la aplicación analógica del Real Decreto citado seguiría planteando la misma duda interpretativa expuesta en la consideración jurídica segunda, esto es, si ha de entenderse que al no distinguir entre Alcalde y Concejales no pueden establecerse importes distintos por asistencia o si, por el contrario, debe interpretarse que lo no prohibido expresamente por el precepto está permitido, siendo ésta la interpretación que se considera más acorde a los principios de auto tutela administrativa, autonomía y auto organización de las Corporaciones locales. Por último, como se ha señalado con anterioridad, se ha producido una evolución jurisprudencial en la materia que viene a considerar que existe una justificación objetiva y razonable para que los Presidentes o Alcaldes perciban asistencias superiores a las de los Concejales o Diputados.

Esta línea jurisprudencial se remonta al año 2000, donde el Tribunal Supremo se pronunció sobre estos supuestos en sentencias como la de 18 de enero, 3 de abril, 3 de julio, 10 de julio y 13 de diciembre de 2000, 4 de febrero, 6 de febrero y 4 de octubre de 2001. Especialmente clarificadora resulta la primera de ellas, que afirma lo siguiente: “Pues bien, a la luz de todo lo anterior, se puede y debe entender, que el concepto de indemnización a que se refiere el artículo 75 de la Ley 7/1985 no se agota con las

indemnizaciones a que se refiere el artículo 13 del Real Decreto, de una parte, porque como se ha visto la norma de inferior jerarquía que trata de desarrollar una Ley no puede alterar o restringir su contenido, y de otra, principalmente porque mientras la Ley, en su artículo 75, habla con generalidad y sin ninguna limitación de indemnización el Real Decreto se refiere a indemnizaciones por gastos, y es sabido que la indemnización por estar destinada, tanto en su significado gramatical, usual o jurídico a resarcir un daño o perjuicio, este daño o perjuicio, tanto puede venir, por un gasto realizado, como por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que tal trabajo o dedicación al cargo sea exigido, como en fin, por la «pérdida» o dedicación de un tiempo a una actividad cuando se podía haber dedicado a otra actividad particular. De lo que fácilmente se puede inferir que la indemnización por gasto realizado, a que se refiere el artículo 13 del Real Decreto 2568/1986, no agota ni con mucho el concepto genérico y sin concreción alguna que de indemnización, refiere la Ley 7/1985. A la vista de lo anterior y como, las indemnizaciones fijadas a los miembros de la Corporación y que se han impugnado en la litis, lo son, unas, por mayor dedicación al cargo y responsabilidad, y otras, por dedicación parcial, y esa mayor dedicación y responsabilidad, se deduce sin mayor análisis y notoriamente de los propios cargos a que las mismas se refieren, y como en fin unas y otras se han fijado en unos términos razonables y sin superar el límite global al efecto establecido, no se puede aceptar por todo ello, que la Sentencia recurrida haya infringido, al declarar ajustado a derecho el acuerdo que tales indemnizaciones dispone, ni la Ley ni la Jurisprudencia que se cita; pues, de una parte, esas indemnizaciones se ajustan al contenido expreso de la Ley 7/1985, artículo 75, que habla de la indemnización que acuerde el Pleno; de otra, no resultan afectadas por lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 2568/1986, pues el tal precepto se refiere a las indemnizaciones por gasto que no son las fijadas por el acuerdo impugnado y en fin, esa asignación de indemnizaciones es conforme con la propia doctrina de esta Sala, en particular la Sentencia de 12 de febrero de 1991, que si bien proscribe las indemnizaciones sustentadas en un criterio de representatividad política y sin base en actividades concretas, por contrario imperio admite las sustentadas en actividades concretas y en el mayor trabajo o dedicación a la actividad municipal y ese es precisamente el supuesto de autos, en el que las indemnizaciones se otorgan por razón de la dedicación al cargo y por la mayor actividad y funciones que, respecto a los demás concejales, obviamente han de desempeñar los presidentes de comisiones, portavoces, alcalde, etc., y por las funciones especiales que a determinados cargos incumben, máxime cuando ese régimen de retribución se hizo, según muestran las actuaciones, valorando las necesidades de la Corporación y las posibilidades económicas.”

Como se observa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo basa la admisibilidad de estas percepciones superiores de los Alcaldes en el mayor tiempo de dedicación que han de emplear para el ejercicio de sus funciones directamente relacionadas con la sesión del órgano colegiado sobre la que se percibe la asistencia y, por tanto, en la mayor ganancia dejada de obtener, basándose en que el concepto de indemnización contempla no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante.

Al respecto conviene precisar que los pronunciamientos citados del Tribunal Supremo tuvieron lugar con carácter previo a la modificación operada por la Ley 14/2000, que, como ya se ha expuesto, introdujo el concepto de asistencia contraponiéndolo al de indemnización y que restringió el concepto de indemnización al limitarlo a los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio del cargo. De este modo, puede sostenerse que el concepto de asistencia tiene un carácter eminentemente retributivo de las funciones de los miembros sin dedicación parcial o exclusiva a la Entidad local o, al menos, pueden entenderse comprendidas en él partidas destinadas a retribuir daños que van más allá del mero gasto efectivo, como las ganancias dejadas de obtener por la dedicación al órgano colegiado.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Cuentas en su Sentencia12/2017, de 16 de octubre, que afirma:

“Conviene precisar que la actual redacción del artículo 75.4 de la LRBRL únicamente contempla la indemnización de “gastos efectivos”. Esta redacción procede de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, que reformó la regulación anterior en la que se reconocía el derecho de los miembros de las Corporaciones Locales a ser indemnizados en términos más amplios, sin hacer referencia a “gastos efectivos”, y remitiendo exclusivamente a lo acordado por el Pleno en cuanto a cuantía y condiciones de la indemnización. Durante la vigencia de esta regulación, el Tribunal Supremo realizó una interpretación amplia de los conceptos indemnizables al amparo de la norma. En este sentido, la STS 3ª, Sección 4ª, de 18 de enero 2000, basándose en que el artículo 75.2 de la LRBRL se refería, en general, a “indemnizaciones”, sin hacer referencia a “gastos”, interpretó que la norma autorizaba el resarcimiento, no solamente de gastos, sino de daños o perjuicios derivados de otros conceptos como ganancias dejadas de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que tal trabajo o dedicación al cargo sea exigido, o la «pérdida» o dedicación de un tiempo a una actividad cuando se podía haber dedicado a otra actividad particular. Esta interpretación amplia no puede mantenerse tras la reforma de la LRBRL operada por la citada Ley 14/2000, ya que la reforma refiere expresamente las indemnizaciones a los “gastos efectivos” ocasionados en el ejercicio del cargo, al mismo tiempo que establece otros conceptos retributivos que dan una cobertura más adecuada a la compensación de las ganancias dejadas de obtener por los miembros de las Corporaciones Locales como consecuencia del tiempo requerido para el cumplimiento de los deberes del cargo (retribución por dedicación parcial, o asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación).”

Por tanto, la postura del Tribunal Supremo favorable a la justificación de las superiores asistencias de los Alcaldes o Presidentes no hace sino reforzarse tras la citada modificación pues se reduce la figura de la indemnización al resarcimiento del daño emergente, introduciéndose el concepto de asistencia como elemento destinado a retribuir las funciones de los miembros sin dedicación exclusiva ni parcial (caso de apreciarse su carácter retributivo) o bien la ganancia dejada de obtener por la mayor dedicación (caso de estimarse su carácter indemnizatorio del lucro cesante a que hace referencia el Tribunal Supremo). En definitiva, en cualquiera de ambas posturas se alcanza idéntica conclusión, que no es otra que la existencia de una justificación objetiva y razonable para la percepción de una asistencia superior por el Presidente. Por último, en consonancia con la jurisprudencia citada se ha de traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 242/2002 de 28 de febrero, que, en un caso muy similar al que nos ocupa, se pronunció en el siguiente sentido:

“Conforme expone la Corporación demandada en el escrito de contestación a la demanda, la sentencia del TS de 18 de enero de 2000, se aparta del criterio mantenido en la sentencia invocada por la Abogada del Estado de 1 de diciembre de 1995, y expone que las indemnizaciones a que se refiere el art. 75 de la citada Ley de Bases comprende el resarcimiento de cualquier daño o perjuicio, tanto por gasto realizado como por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que se dedica al desempeño del cargo en la Corporación, incluso por merma de la dedicación posible a la propia actividad particular. De esta forma, como se expone en la citada sentencia (con criterio que se reitera en las sentencias del TS de 10 de julio de 2000 y de 6 de febrero de 2001) si bien la regulación aplicable proscribe las indemnizaciones sustentadas en un criterio de representatividad política y sin base en actividades concretas, «por el contrario admite las sustentadas en actividades concretas y en el mayor trabajo o dedicación a la actividad municipal».

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto dado que en el acuerdo impugnado la asignación por asistencia a las sesiones plenarias se realiza como en el mismo se indica en compensación a la dedicación prestada al Ayuntamiento, resultando obvio la mayor dedicación al cargo y la mayor actividad y funciones que respecto a los Concejales desempeña el Alcalde, hay que mantener la legalidad del acuerdo impugnado, procediendo en consecuencia la desestimación de este recurso.”

Por último, resulta especialmente ilustrativa por lo exhaustivo de su análisis por su cercanía en el tiempo la Sentencia 164/2016 de 20 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de León, que señala lo siguiente:

“Las percepciones así establecidas por asistencias se configuran como ingresos ocasionales en su devengo y fijos en su cuantía, en ningún momento pueden equipararse a la fijación de una retribución fija en su cuantía y periódica en su vencimiento, como se afirma por los recurrentes, pues su devengo está condicionado a la concurrencia a las sesiones y su cuantía es necesariamente variable pues depende y está en función de la presencia en dichas sesiones. No es disconforme a Derecho que el Presidente de las comisiones informativas o de la junta de coordinación de Concejalías delegadas reciba una mayor retribución que los demás asistentes en atención a los méritos o razones que derivan de su mayor trabajo exigencia y responsabilidad…

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2000 admite la posibilidad de la corporación de regular de manera diversa situaciones concretas que dan lugar a la percepción de la indemnización de las compensaciones previstas para los miembros de las corporaciones locales no sujetos a dedicación exclusiva, sin que ello haya de desvirtuar el carácter ocasional, incompatible con una remuneración fija y periódica a percibir por el simple ejercicio del cargo de concejal, afirmando la legitimidad de las compensaciones económicas que acuerde el pleno de la corporación por la mayor dedicación y asunción de responsabilidades que comporta el ejercicio de actividades sobreañadidas al cargo, pues el hecho de abonarlas responde a la realización de estas actividades extraordinarias y la mayor dedicación que ello implica.

 

IV.- DE LAS DEDICACIONES ENCUBIERTAS

Debe advertirse que la figura de la asistencia no puede ser utilizada para encubrir situaciones de dedicación parcial o exclusiva, eludiendo, merced a dicha estrategia, ciertas consecuencias inherentes a la dedicación al cargo, como son el necesario alta en el sistema de la Seguridad Social, la cotización por contingencias, la aplicación del régimen de incompatibilidades o el reproche popular que viene siendo habitual en los municipios de escasa población frente a los dirigentes políticos que deciden percibir de manera oficial y mediante acuerdo plenario al efecto una retribución o “sueldo”. En relación con lo anterior, debe recordarse que el fundamento de la validez de los acuerdos es que el importe mayor de la asistencia tiene una justificación objetiva y razonable, basada en las mayores funciones y el mayor tiempo de dedicación que requiere el desempeño de las mismas en lo relativo, exclusivamente, a las actividades directamente relacionadas con la sesión del órgano colegiado sobre el que gira la asistencia (convocatoria, orden del día, publicación y ejecución de acuerdos, etc.). Dicha asistencia, ocasional y condicionada a la concurrencia efectiva a la sesión, no debe confundirse con la retribución fija y periódica por el simple ejercicio del cargo de Concejal, sino que hace referencia, insistimos, a la remuneración que procede abonar por el ejercicio de actividades sobreañadidas al cargo.

Otro criterio utilizado por Instituciones Municipales pasa por limitar la cuantía anual de las asistencias al mínimo porcentaje establecido para las dedicaciones parciales en municipios de menos de 1000h. (Actual regulación art. 18 Real Decreto-ley 24/2018, de 21 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público)

 

De este modo, en los casos en los que se aprecie que el concepto de asistencia está encubriendo un régimen de dedicación exclusiva o parcial al desempeño del cargo de Alcalde o Presidente de una Entidad local,  éste adolecerá de anulabilidad por infracción del artículo 75.3 LRBRL, el cual, recordemos, restringe el abono de asistencias a los miembros de los órganos colegiados sin dedicación exclusiva ni parcial. Para la realización de la labor anterior habrá que estarse al caso concreto, si bien existen una serie de criterios que pueden ser utilizados para valorar si se está encubriendo una situación de dedicación, como lo son:

• el importe de la asistencia
• el número máximo de sesiones que se contemplan.
• la periodicidad en su celebración.
• la diferencia de su importe frente al percibido por los restantes miembros.

 

Sobre la base de los criterios anteriores se hace posible valorar si con la asistencia se están retribuyendo exclusivamente las mayores funciones y tiempo de dedicación de cara a las sesiones de un órgano colegiado concreto (en cuyo caso el acuerdo será válido) o si, por el contrario, se están remunerando otras funciones de carácter general, propias del cargo y del desenvolvimiento diario del mismo, ajenas la sesión propiamente dicha (en cuyo caso sería necesario declarar el cargo como de dedicación exclusiva o parcial y someterlo al régimen de los apartados 1 y 2 del artículo 75 LRBRL).

 

 

CONCLUSIONES

Primera.- Los Acuerdos de las Entidades locales que establecen un importe por asistencias a órganos colegiados mayor para el Alcalde que para los Concejales no parecen incurrir en vulneración directa de los artículos 75 LRBRL y 13 ROFEELL, toda vez que, si bien los citados artículos no distinguen entre asistencias del Presidente y el resto de miembros, tampoco prohíben expresamente el establecimiento de distinciones, razón por la cual debe entenderse permitido por ser más favorable a los principios de auto tutela administrativa y autonomía y auto organización de las Corporaciones locales.

Segunda.- El legislador encomienda a  la auto organización local el establecimiento de su régimen de retribuciones, configurando una potestad discrecional del Pleno que, no obstante, está sujeta a una serie de límites, entre ellos el respeto a los principios de igualdad, no discriminación e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Debe destacarse que el establecimiento de una asistencia superior para el Alcalde o Presidente no conculca ninguno de tales principios, pues se trata de una desigualdad de trato que tiene una justificación objetiva y razonable. Dicha justificación consiste en que la figura de la asistencia está destinada a retribuir las mayores funciones que desarrolla el Presidente en relación con las sesiones del órgano colegiado en cuestión, como la convocatoria, establecimiento del orden del día, presidencia de la sesión, decisión de los empates y publicación y ejecución del acuerdo.

Incluso en el caso de sostener que la asistencia no tiene carácter retributivo sino indemnizatorio, también estaría justificado el aumento de la asistencia para el Presidente, toda vez que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, la indemnización comprende también el lucro cesante, no habiendo duda de que el mayor tiempo de dedicación que requiere la sesión por parte del Presidente conlleva que también sea mayor la ganancia dejada de obtener.

La anterior postura se refuerza tras la modificación operada en el artículo 75 LRBRL que introdujo la figura de la asistencia para los miembros sin dedicación exclusiva  ni parcial y restringió el concepto de indemnización a los gastos efectivos ocasionados por el ejercicio del cargo de cualesquiera miembros de la Entidad local, de suerte que esta figura quedó limitada a la función de resarcir el daño emergente sufrido por el ejercicio del cargo, mientras que puede sostenerse el carácter retributivo de la asistencia (al excluir de ella a los miembros con dedicación) o al menos que tiene cabida en la misma el resarcimiento de las ganancias dejadas de obtener por el tiempo dedicado al ejercicio de las funciones directamente relacionadas con la sesión del órgano colegiado concreto, postura que ya fue acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Tercera.- Consecuencia de lo anterior, si bien tradicionalmente se ha mantenido como criterio oponerse a los regímenes retributivos de este tipo, se hace necesario un cambio de criterio, basado no sólo en las consideraciones expuestas anteriormente, sino también en el cambio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, favorable a la mayor indemnización que han de percibir los Alcaldes y Presidentes por las mayores funciones, responsabilidad y tiempo de dedicación que requieren el desempeño de las mismas.

Cuarta.- En ningún caso la figura de la asistencia puede utilizarse para encubrir una situación de dedicación exclusiva o parcial de un miembro de la Corporación local. En los casos en los que se aprecie que por la cuantía de la asistencia, el número de sesiones máximo contemplado, la periodicidad en la celebración de las mismas o la diferencia con el importe de la asistencia de los concejales, pudiera estarse remunerando, en realidad, una situación de dedicación parcial o exclusiva, habrá de requerirse a la Entidad local en cuestión para que anule el acuerdo por ser éste contrario al artículo 75.3 LRBRL.

 

1. LÍMITE PORCENTUAL DE LAS DEDICACIONES PARCIALES.

Para las corporaciones de número inferior a 1000 habitantes sí quedan regulados unos porcentajes “de máximos” con las retribuciones correspondientes tal y como hemos reseñado en el art. 18 del Rd ley, evitando así el fraude de ley en las dedicaciones parciales en aquellos municipios que no pudieran adoptar el régimen de dedicación exclusiva por el límite de población. (75bis LBRL)

Dedicación	Referencia – Euros
Dedicación parcial al 75%.	31.839,20
Dedicación parcial al 50%.	23.348,55
Dedicación parcial al 25%.	15.920,13

 

Para el resto, si bien su número no queda limitado en la normativa a excepción de sus funciones, no existen límites cuantitativos al margen de la exclusividad. Es por ello que cabe contrastar el espíritu de la ley con el porcentaje a retribuir, para dirimir de este modo si el mismo pudiera ser o no contrario a la norma.

El art. 6 del CC define el fraude de ley como aquellos actos realizados bajo el amparo de una norma que persigan un resultado distinto o contrario, siendo éste uno de los principales argumentos utilizados para declarar contraria a derecho  toda dedicación parcial que se acerque a la dedicación exclusiva:

4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

 

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sala de lo contencioso administrativo de Sevilla procedimiento ordinario: 457/2016 dictada en el

el ejercicio de las funciones del control de legalidad estatal por la Delegación del Gobierno en Andalucía, acaba resumiendo que pese a no encontrar en la normativa límites cuantitativos a las dedicaciones parciales en municipios con población superior a 1000 habitantes, toda dedicación parcial con porcentaje superior al 75% parece equipararse a una exclusividad eludiendo así el espíritu de la ley, pudiendo concluir el fraude de ley en toda dedicación parcial que supere el porcentaje establecido:

.(… La cuestión discutida es si es posible admitir una dedicación parcial, que no exclusiva, pero del 80% del tiempo, al considerar la Administración del estado demandante que ello elude el espíritu de la ley, que pretende controlar y limitar dichas situaciones. Hay que decir que esta cuestión ya ha sido tratada antes por esta misma Sala y Sección, con ocasión del recurso de apelación 744/2017 en sentencia de 23 de febrero de 2018, y donde señalamos: “La sentencia explica de forma precisa en su Fundamento tercero las razones de la estimación del recurso. Señala que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local en su artículo 75 ter: “ 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 75 de esta Ley, la prestación de servicios en los Ayuntamientos en régimen de dedicación exclusiva por parte de sus miembros deberá ajustarse en todo caso a los siguientes límites: d) En los Ayuntamientos de Municipios con población comprendida entre 3.001 y 10.000 habitantes, los miembros que podrán prestar sus servicios en régimen de dedicación exclusiva no excederá de tres.”

Se señala que no cabe una dedicación parcial de un 90% en cuanto que la misma equivale prácticamente a una dedicación exclusiva.

Si bien es cierto que la limitación del 75% no está contemplada para municipios como el de autos, y sí solo para los menores de 1.000 habitantes, lo que es evidente es que tiene que existir alguna diferencia entre la dedicación exclusiva y la parcial.

De modo que si la primera supone una dedicación del 100%, la diferencia con la dedicación parcial no puede ser tan insignificante que permitiese eludir las restricciones que impone la norma legal. Por lo tanto puede resultar orientativo, si así se prefiere decir, el que la legislación haya considerado para determinados municipios como dedicación parcial máxima el 75%. Sí debe señalarse que en cualquier caso este Tribunal coincide al señalar que una dedicación parcial de hasta el 90% viene en la práctica a suponer una dedicación exclusiva, que por lo tanto debe ser anulada…)

 

Máximo Rodríguez Bardal